Résumé

De la défense de la lignée à celle de contemporains mêlés aux événements dramatiques du xxe siècle, puis à celle des communautés martyres des totalitarismes modernes, l’histoire est devenue objet de droit. Cette évolution s’est accomplie par une interprétation élargie de la notion de faute et par la création d’une série d’incriminations nouvelles, destinées à réprimer les atteintes au devoir de mémoire après les horreurs de la Seconde Guerre mondiale. Si les historiens « de métier » ont longtemps été exonérés de responsabilité, sauf cas de malveillance ou absence manifeste de rigueur méthodologique, à l’inverse les non-professionnels n’ont pas échappé à la rigueur des textes. Cette distinction apparaît aujourd’hui remise en cause, l’impératif social, dont le juge est le gardien, l’emportant sur la liberté d’expression de l’historien. La mémoire devrait y gagner, mais l’histoire ?

Diffamation – Droit de l’histoire – Exceptio veritatis – Incriminations.

Summary

Judging History

From the defense of descendents to the defense of contemporaries caught up in the dramatic events of the 20th century and those tortured under modern totalitarian governments, history has become a subject of law. This evolution came about as a result of a widening of the interpretation of the concept of fault and by the creation of many new incriminations designed to suppress attacks on memory’s duty after the Second World War’s atrocities. If “professional” historians have long been exempt from responsibility, except in cases of criminal intent or the obvious lack of a rigorous methodology, non professionals have, on the contrary, not escaped prosecution. This discrimination now seems to be questioned, social necessity, of which the judge is guardian, overriding the freedom of expression of the historian. Memory is perhaps the winner, but what about history ?

Defamation – Exceptio veritatis – Incriminations – Law of history.

Celui qui raconte un événement historique peut-il tout dire — que Napoléon était un général de Louis XVIII ; que Pétain a sauvé la France en 1940 ; que Jean-Marie Le Pen a pratiqué la torture pendant la guerre d’Algérie — ou la justice doit-elle réprimer les abus de cette liberté lorsqu’elle porte atteinte à l’honneur et à la considération des individus ou qu’elle choque la conscience collective ?

Cet article a pour objet de décrire et d’analyser l’évolution du droit applicable à des litiges relatifs à la manière de rendre compte d’événements à caractère historique, qu’on nommera faute de mieux, le droit de l’histoire. On en chercherait en vain une définition dans le Code civil et le Code pénal qui ignorent les mots histoire ou historien. Il s’agit cependant d’une notion qu’on rencontre fréquemment dans les jugements et arrêts ou sous la plume des commentateurs de jurisprudence au point qu’elle fait désormais l’objet d’articles et même de thèses  [1] .

Une recherche dans les tables des principales revues juridiques et une consultation aux mots du texte des arrêts dans la base de données informatisée Lexilaser permet de retrouver une cinquantaine de décisions relatives au droit de l’histoire depuis 1820 environ. Précisons d’emblée que ce corpus sur lequel nous avons travaillé présente deux défauts.

Il n’est d’abord pas exhaustif car les décisions judiciaires ne sont évidemment pas toutes publiées et, même pour celles qui le sont, la recherche dans les index matière ou sur les mots du texte n’offre aucune garantie d’intégralité.

Il est ensuite marqué par son hétérogénéité. Le droit de l’histoire est une notion élastique, qu’on trouve appliquée aussi bien à des historiens de métier qu’à des journalistes, des romanciers historiques, des auteurs autobiographiques ou des négationnistes  [2] . Malgré cela, il nous a semblé intéressant de traiter ce sujet dans sa globalité, pour trois raisons.

La première est l’impossibilité de définir ce qu’est un historien. Qu’est-ce qu’un historien ? Celui qui est titulaire d’une thèse, d’un DEA  [3] , d’une maîtrise, voire d’une licence d’histoire ? Dans ce cas, ni Jean-Pierre Vernant, ni Daniel Cordier, ni Jean-Louis Crémieux-Brilhac ne feraient partie de la « communauté », qui les accueille pourtant parmi ses plus éminents représentants.

Le seconde tient au fait que ce sont les mêmes textes qui sont mobilisés. Les auteurs peuvent répondre de leurs fautes en vertu de l’article 1382 du Code civil ou de leurs imprudences et négligences en vertu de l’article 1383. Ils peuvent aussi être poursuivis au pénal sur la base des articles consacrés à la diffamation par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, très souvent modifiée.

Les poursuites engagées sur la base de la diffamation sont les plus nombreuses. Dans ce domaine, il existe en effet une sorte de présomption de mauvaise foi qui opère un renversement de la charge de la preuve au profit du diffamé, car, comme a pu l’écrire Portalis : « Quand les écrits sont vicieux et dommageables par leur nature, c’est à celui qui les publie de justifier de son intention, alors la volonté de nuire est présumée jusqu’à la preuve évidente du contraire  [4] . » Alors qu’au civil, c’est le demandeur qui doit prouver la faute du défendeur, au pénal, dans le domaine de la diffamation, c’est le défendeur qui doit prouver sa bonne foi, et encore quand cela lui est permis.

La troisième raison est que cette hétérogénéité est intéressante en elle-même. On peut en effet se demander si l’historien reconnu comme tel par les tribunaux bénéficie d’un traitement de faveur ou si, au contraire, il est astreint à des obligations supplémentaires.

Plus généralement, la question qui se pose est celle de la cohérence de l’ensemble de ces décisions. Donnent-elles à lire des lignes de force ou sont-elles autant de cas d’espèces ? Pour répondre à cette question, il nous a semblé judicieux de partir des catégories juridiques utilisées pour réparer (responsabilité civile) ou réprimer (responsabilité pénale) des discours — terme entendu dans son sens le plus large — contestés  [5] .

En matière de responsabilité civile, la jurisprudence a évolué vers une interprétation élargie de la notion de faute de l’historien : les juristes connaissent bien l’arrêt reconnaissant la faute de Turpain, coupable, dans un article, de n’avoir pas cité Branly parmi les inventeurs de la TSF  [6] . En matière de responsabilité pénale, le droit de l’histoire s’est modifié en fonction des incriminations, c’est-à-dire en fonction de la manière dont le législateur a érigé un fait en délit ou en crime. C’est cette double évolution que nous nous proposons de retracer ici. Il s’agira d’analyser la manière dont s’est construit un système de responsabilité spécifique au discours historique ou, en d’autres termes, de faire l’histoire du droit de l’histoire. Nous négligerons donc les problèmes liés à la censure et aux mesures de saisie administrative, dont le traitement nécessiterait une autre recherche  [7] .

Deux moments peuvent être distingués. Le premier, au xixe siècle, est caractérisé par la prééminence de la liberté de l’historien sur le droit des familles au respect de leurs morts (I). Le second, après la Seconde Guerre mondiale, est marqué par la volonté d’encadrer le discours historique — ou qui se donne comme tel — pour faire face aux blessures non refermées du conflit et réprimer les atteintes au « devoir de mémoire », susceptibles de causer des troubles à la société tout entière (II).

I. L’histoire protégée

Au xixe siècle, le droit de l’histoire se résume presque complètement dans le délit de diffamation ou d’atteinte à la mémoire des morts. Les actions en responsabilité, aussi bien au civil qu’au pénal, sont intentées par les descendants de personnages décédés ayant joué un rôle public, et décidés, au delà de la mémoire même du défunt, à défendre l’honneur de la lignée  [8] . Cette caractéristique s’explique par la nature même de l’histoire, telle qu’elle était pratiquée jusque vers la fin du xixe siècle. Peu synthétique, très littéraire, rétive à la contemporanéité — malgré quelques grands noms et une évolution remarquable tout au long du siècle —, l’histoire, au sens large, est dominée par la narration de souvenirs ou de mémoires et le roman historique.

Jusqu’en 1881, les problèmes juridiques posés par l’atteinte à la mémoire des morts sont traités de manière incertaine et contradictoire par la jurisprudence (I.1) ; à partir de 1881, les « franchises de l’historien » réussissent à supplanter « le repos des tombeaux » (I.2).

I.1. L’atteinte à la mémoire des morts

Sur le plan pénal, la diffamation est punie par la loi du 17 mai 1819 qui ne prévoit rien de particulier si les propos ou les écrits relatent des faits mettant en cause des personnes décédées. En l’absence d’incrimination spécifique, les tribunaux vont prendre avant 1881 des positions divergentes sur les deux problèmes connexes qui leur sont à chaque fois posés. D’une part, un descendant a-t-il le droit d’agir alors qu’il n’est pas concerné pour lui-même par les écrits litigieux ? D’autre part, le tribunal a-t-il le droit de se prononcer dans des controverses à caractère historique ou bien doit-il respecter la liberté d’expression des auteurs ?

L’examen des jugements et arrêts relatifs à cette question, qui ne concernent pas les historiens professionnels, montre que les tribunaux sont partagés sur l’attitude à tenir. En matière civile, deux décisions relatives à des ouvrages d’Alexandre Dumas témoignent d’un libéralisme affirmé. La première exonère Alexandre Dumas de toute responsabilité pour avoir écrit, dans La Dame de Montsoreau, que François d’Espinay Saint-Luc était l’un des « mignons » d’Henri III, affirmation vivement contestée par l’un de ses descendants  [9]  ; la seconde admet le droit pour Dumas, dans La Route de Varennes, de raconter l’attitude du major de Préfontaine lors de la fuite du Roi à Varennes en prenant quelque liberté avec la réalité historique. Cette deuxième décision est l’occasion, pour la cour d’appel de Paris, de dire que l’auteur n’est pas tenu de signaler l’existence de différentes versions d’un même événement : « L’histoire n’est pas tenue, lorsqu’elle rencontre un point obscur ou diversement raconté par les relations du temps, de rapporter les différentes versions auxquelles il a donné lieu, mais seulement de choisir avec impartialité celle qui lui paraît la plus sûre, si ce point vient à soulever une controverse, ce n’est pas devant les tribunaux qu’elle peut trouver ses juges  [10] . » À l’inverse, la cour de Paris n’hésite pas à condamner l’éditeur des Mémoires posthumes du maréchal de Marmont, duc de Raguse, accusant le prince Eugène de Beauharnais, vice-roi d’Italie, d’avoir désobéi, en 1813 et 1814, à l’Empereur qui lui avait demandé de venir le rejoindre avec son armée  [11] .

Au pénal, trois décisions peuvent être rapportées. Dans l’affaire Lachalotais contre le journal L’étoile, les héritiers se plaignaient des calomnies lancées contre un de leurs illustres aïeux, mais leur action fut rejetée  [12] . À l’inverse, l’action intentée par les fils de Casimir Perier contre trois journaux fut accueillie  [13] . Mais l’affaire la plus intéressante est incontestablement le litige opposant Mgr Dupanloup, évêque d’Orléans, aux héritiers de son prédécesseur, Mgr Rousseau, pour une lettre dans laquelle étaient divulgués et présentés certains actes de ce dernier. La Cour de cassation approuve la condamnation de Mgr Dupanloup pour diffamation contre la mémoire des morts, au double motif, d’une part, que les héritiers ont, en tant que tels, droit à une action et, d’autre part, que « le juge saura toujours reconnaître la bonne ou la mauvaise foi de l’écrivain, apprécier le but de ses jugements ou de ses attaques, ne pas confondre les nécessités et les franchises de l’histoire avec la malignité du pamphlet et enfin ne trouver le délit que là où il rencontrera l’intention de nuire  [14]  ».

I.2. Les franchises de l’histoire

Cette décision va susciter un intense débat doctrinal sur Les Franchises de l’historien, titre de l’ouvrage de Jean Paillart, publié en 1866  [15] . Ce magistrat défend les franchises, c’est-à-dire l’absence de responsabilité pénale, de l’historien qui, pour lui, c’est important, n’est pas un spécialiste  [16] . Il explique en effet que le jugement criminel n’est pas « une œuvre de raisonnement, mais l’application d’une loi positive à un fait déterminé », « le jugement civil étant, au contraire, [...] une œuvre de raisonnement et de doctrine ». Plus généralement, après avoir souligné qu’à l’origine l’histoire était un « privilège sacerdotal », il stigmatise, non sans emphase, toutes les atteintes judiciaires potentielles aux droits de l’histoire : « Monarques ou sujets, grands ou petits, corps ou individus, prêtres ou laïques, juges et accusés, nous réclamons pour tous les temps et pour tout le monde, pour tous et contre tous, les franchises de l’historien. Nous revendiquons les droits de la postérité que Caligula lui-même voulait faire respecter. Nous demandons qu’aucune main ne mette les scellés sur nos annales. Si vous apportez le moindre obstacle à la vérité indépendante (qu’elle vous blesse ou non, la question n’est pas là), vous livrez l’avenir aux adulations, aux réticences, tandis qu’il faudrait en défendre même le présent, si cela était possible  [17] . »

Cette volonté non normative va être prise en compte par la grande loi libérale sur la presse du 29 juillet 1881 qui supprime les délits d’opinion que constituaient auparavant la provocation à la désobéissance aux lois, l’outrage à la morale publique ou religieuse, l’outrage aux religions reconnues par l’État, l’attaque contre la liberté des cultes, l’attaque contre la constitution, l’excitation à la haine ou au mépris du gouvernement, l’apologie de faits qualifiés crimes ou délits par la loi, l’infidélité ou la mauvaise foi dans les comptes rendus des séances des Chambres ou des audiences des cours et tribunaux.

En matière de diffamation, si la présomption de mauvaise foi est maintenue, la nouvelle loi admet toutefois des exceptions dans un certain nombre de cas, en instituant l’exceptio veritatis, c’est-à-dire la possibilité pour le défendeur de prouver que ce qu’il dit est vrai, mais seulement quand les diffamés appartiennent aux corps constitués, à l’armée ou quand il s’agit d’agents publics ou de chefs d’entreprise faisant appel public à l’épargne. L’objet de cette disposition procède d’un esprit démocratique : il s’agit de ne pas entraver la libre critique des institutions et des pouvoirs publics.

La même volonté de ne pas contrarier cette liberté est à l’origine de l’article 34 qui prévoit que les articles 29 à 31 de la loi, relatifs à la définition et aux sanctions de la diffamation, ne sont applicables en cas de diffamation contre la mémoire des morts que dans le cas où les auteurs de ces diffamations auraient eu intention de porter atteinte à l’honneur ou à la considération des héritiers vivants. La visée est également ici démocratique : il s’agit d’exonérer de toute responsabilité pénale les historiens, sauf cas de malveillance flagrante vis-à-vis des héritiers. Le rapporteur de la loi au Sénat, Camille Pelletan, est d’ailleurs tout à fait explicite sur les raisons qui poussent la Chambre haute à adopter une telle disposition : « L’histoire ne serait qu’une lanterne magique si elle n’était en même temps une leçon. Quelle leçon pourrait-elle nous donner si la loi de diffamation vient étendre son voile sur les morts pour les cacher à la postérité ? On veut qu’une pierre scellée sur une tombe couvre leur vie antérieure aussi bien que leur dépouille ; mais une pareille prétention ne serait rien moins que la suppression de l’histoire. [...] Et à quel titre d’ailleurs, en vertu de quelle compétence, un tribunal de police correctionnelle viendra-t-il citer l’histoire à sa barre et lui faire sa part ? La connaît-il aussi bien que l’historien soumis à sa juridiction ? Et à supposer qu’il la connaisse, ne la juge-t-il pas, lui aussi, à son point de vue ? Et son point de vue ne serait-il pas aussi un esprit de parti  [18]  ? »

L’article 34 a mis fin à la controverse jurisprudentielle et doctrinale qui avait favorisé son adoption. Si les tribunaux ont pu être amenés à se prononcer postérieurement en matière de responsabilité civile  [19] , on ne trouve plus ensuite de décision sur le droit de l’histoire basée sur la responsabilité pénale jusqu’au milieu du xxe siècle. Mais un retournement de situation va s’opérer avec les séquelles mémorielles de la Seconde Guerre mondiale.

II. L’histoire encadrée

Après le conflit, le droit de l’histoire se modifie radicalement. On assiste, d’une part, à une multiplication des procédures engagées par des personnes vivantes s’estimant atteintes dans leur honneur ou leur considération, traitées de manière différenciée selon qu’il s’agit de professionnels ou de non-professionnels (II.1) ; on voit d’autre part le développement d’incriminations nouvelles ayant pour objet de défendre le devoir de mémoire en réprimant les déviations  (II.2).

II.1. Les professionnels exonérés

Le droit de l’histoire est modifié par l’ordonnance du 6 mai 1944, laquelle établit que la vérité du fait diffamatoire pourra désormais toujours être prouvée, c’est-à-dire qu’elle généralise l’exceptio veritatis à chaque citoyen, mais en accompagnant cette liberté nouvelle d’une série d’exceptions qui concernent directement le discours historique : lorsque l’imputation concerne la vie privée des personnes, qu’elle se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ou constituant une infraction amnistiée, la vérité du fait diffamatoire ne pourra être prouvée. Si les motivations de ces restrictions sont assez obscures, elles laissent cependant apparaître un souci de paix sociale pour l’après-Libération. Pour le Gouvernement provisoire, en effet, « la liberté de la presse ne doit pas permettre de jeter le trouble dans les foyers, sous le prétexte de rendre service au pays. Elle ne doit pas permettre de raviver constamment des accusations anciennes, ni de rappeler des faits sur lesquels la loi elle-même a commandé de jeter l’oubli  [20]  ».

A priori, une lecture littérale du nouvel article 35 alinéa 3 de la loi sur la presse aboutit à limiter considérablement l’écriture de l’histoire. Comment les tribunaux ont-ils interprété ces dispositions quand ils ont été saisis pour des diffamations relatives à des événements historiques ?

En réalité, sans jamais le dire explicitement, les arrêts et jugements distinguent les affaires, d’ailleurs peu nombreuses, mettant en cause des historiens de métier et celles qui intéressent des auteurs ne pouvant se prévaloir d’un titre ou d’une fonction.

Dans le premier cas, il est toujours admis que les prévenus, sans bénéficier de l’exceptio veritatis, qui est explicitement exclue dans les trois cas ci-dessus indiqués, pourront toujours bénéficier de la possibilité de prouver leur bonne foi, donc la vérité de leurs écrits, ce qui, en réalité, revient purement et simplement à nier toute présomption de mauvaise foi. Cette interprétation souple est notamment à l’œuvre dans deux espèces intéressantes.

La première concerne un ouvrage intitulé La Collaboration 1940-1944 écrit par Michèle Cotta à partir d’une thèse de troisième cycle. L’auteur y présente Jean Lousteau, collaborateur de Je suis partout, comme condamné à mort et exécuté. Or, Jean Lousteau n’a pas été exécuté car il a bénéficié d’une mesure individuelle de grâce. Il attaque donc l’auteur et l’éditeur en diffamation pour lui avoir imputé des faits de nature à porter atteinte à son honneur, faits, qui plus est, remontant à plus de dix ans et dont il est interdit de rapporter la preuve. Dans cette espèce exemplaire, la cour d’appel de Paris refuse de suivre le demandeur pour trois raisons : d’abord, parce que la décision n’ayant pas été rendue publique, l’auteur ne pouvait la connaître ; ensuite, parce que, dès l’erreur connue, les prévenus ont retiré les exemplaires de la première édition de la vente et ont ensuite supprimé le passage où il est fait état de la condamnation et de l’exécution ; et, enfin, parce que l’amnistie « ne peut avoir pour conséquence d’effacer matériellement des faits qui se sont réellement produits. Leur rappel dans un ouvrage historique est donc tout à la fois licite et nécessaire  [21]  ».

Le deuxième exemple oppose deux associations d’anciens combattants à Laurent Wetzel, professeur agrégé d’histoire, pour avoir écrit qu’en tant que conseiller municipal, il ne se rendrait pas à l’inauguration de la rue Marcel-Paul à Sartrouville parce que, « déporté à Buchenwald, Marcel Paul entra dans la direction interne du camp. Il disposa ainsi du sort, c’est-à-dire de la vie et de la mort de nombreux camarades de déportation. Dans ses fonctions, il tint compte essentiellement de l’intérêt de son parti ». Ici encore, le juge écarte l’application de l’article 35 alinéa 3 b, « l’élément de mauvaise foi présumée étant en l’espèce détruit par un motif légitime, à savoir la liberté d’information, la liberté d’opinion et la liberté de critique de l’historien  [22]  ».

À côté de ces deux exemples, mais sur un registre différent, on pourrait également citer le procès opposant Lucie Aubrac, professeur d’histoire, à René Hardy, accusé par elle d’être l’auteur de la « trahison » de Caluire. Saisi par Hardy, le tribunal de Paris rappelle que l’exceptio veritatis n’est pas recevable pour des faits qui remontent à plus de dix ans, mais que Lucie Aubrac conserve toutefois la possibilité d’établir sa bonne foi, notamment parce que « sa sincérité ne saurait être mise en doute  [23]  ». Dans cette affaire, c’est donc moins la profession de Lucie Aubrac que sa qualité de résistante qui lui permet d’échapper aux rigueurs de l’article 35 alinéa 3.

Dans ces trois cas, donc, les prévenus sont autorisés à prouver la vérité de ce qu’ils écrivent, ce qui conduit à leur relaxe. Les qualités professionnelles des prévenus ne préjugent pourtant pas de la décision finale du juge. Même admis à faire valoir leur bonne foi, les historiens peuvent être condamnés, en cas d’erreur manifeste ou manque de rigueur méthodologique. Ont ainsi été sanctionnés un historien chevronné comme Marc Ferro qui, dans son Pétain, avait présenté le critique cinématographique François Chalais comme le rédacteur du manifeste du Service d’ordre légionnaire, ce qu’il reconnaîtra ensuite comme une erreur en envoyant un rectificatif à la presse et en supprimant les imputations litigieuses dans les éditions ultérieures de son ouvrage  [24] , ou Étienne Gasche, professeur de lycée, pour avoir, sur la base de rumeurs, émit l’hypothèse, dans un livre, que l’auteur de l’attentat contre le lieutenant-colonel Hotz, à Nantes, le 20 octobre 1941, aurait pu être guidé sur les lieux par la Gestapo  [25] .

L’interprétation de l’article 35 alinéa 3 se révèle être beaucoup plus restrictive quand les prévenus ne sont pas des historiens professionnels. En 1960, la chambre criminelle refuse à des journalistes d’apporter la preuve de la collaboration économique d’un ancien ministre, l’interdiction de l’article 35 alinéa 3 b étant « générale et absolue  [26]  ».

En 1966, cette même chambre refuse également à Paul Rougier d’apporter la preuve de la vérité des allégations diffamatoires contenues dans un article contre le général Schmidt et Henri Michel, rédacteur en chef de la Revue d’histoire de la Seconde Guerre mondiale, relatives à la portée et aux résultats de l’entretien que Rougier, émissaire du maréchal Pétain, avait eu, à Londres, en octobre 1940, avec des personnalités britanniques. Ici aussi, les faits litigieux remontaient à plus de dix ans et tombaient sous le coup de l’article 35 alinéa 3 b  [27] .

Dans une autre affaire concernant des faits de torture commis par un officier pendant la guerre d’Algérie, c’est l’alinéa 3 c, relatif à l’amnistie, qui est invoqué par le tribunal correctionnel de Paris pour faire échec à la prétention des prévenus, journalistes, de faire la preuve de leurs allégations, « les nécessités de l’information historique [ne permettant] en aucune manière de faire échec aux règles de preuve proposées par le législateur  [28]  ».

Plus récemment, la Cour de cassation a également refusé le bénéfice de l’exceptio veritatis dans une affaire où un journal était attaqué en diffamation pour avoir publié, lors d’une campagne électorale, la photographie d’une personnalité politique locale avec cette légende : « Le 25 mai 1946, il n’a pas hésité à assassiner d’une balle de revolver A. V. devant la cathédrale de Saint-Denis [de la Réunion]. » Dans ses motivations, la chambre criminelle fait valoir, d’une part, que les interdictions édictées par l’article 35 sont d’ordre public et, d’autre part, que « la critique qui se prétend historique n’échappe pas plus à cette règle que la controverse politique  [29]  ».

Cette jurisprudence restrictive a suscité des propositions de modification de l’alinéa 3 de l’article 35. Sur la scène politique, le Parti communiste français, voyant certains de ses candidats aux élections condamnés pour diffamation parce qu’ils relataient les faits de collaboration de leurs adversaires, a pris l’initiative d’une proposition de loi dont l’article unique aurait inspiré la disposition suivante : « La vérité des faits diffamatoires pourra également être prouvée même s’ils remontent à plus de dix ans et nonobstant l’amnistie lorsqu’il s’agit de crimes de guerre, de faits de collaboration avec l’ennemi et de faits ayant pu donner lieu à des sanctions au titre de l’épuration  [30] . »

Plutôt que d’introduire une exception dans l’exception, il serait sans doute préférable de retenir l’idée de Georges Levasseur qui avait suggéré dès 1968 de soustraire l’œuvre historique à la présomption de mauvaise foi  [31] , le problème étant malgré tout, encore une fois, de définir une œuvre historique.

II.2. Les déviations réprimées

Depuis la Seconde Guerre mondiale, la société française doit faire face au problème de l’interprétation des événements survenus de 1940 à 1945. Très tôt, en effet, une petite partie de l’opinion publique a cherché à donner une image positive du régime de Vichy, notamment en défendant la mémoire du maréchal Pétain, par la création d’associations et la publication de revues ou d’ouvrages réévaluant systématiquement l’action du chef de l’État français. À cette première difficulté est venue s’ajouter, surtout à partir de la fin des années soixante-dix, la remise en cause par les négationnistes de l’existence des chambres à gaz et du génocide des Juifs pendant la Seconde Guerre mondiale.

Face à ces remises en cause, le législateur et le juge sont intervenus en sanctionnant de plus en plus sévèrement les atteintes au « devoir de mémoire ». Dès les premières années de l’après-guerre, les premiers négationnistes Maurice Bardèche et Paul Rassinier ont été poursuivis pour apologie de crime de meurtre  [32] . Toutefois, une série d’incriminations nouvelles a été créée spécialement pour favoriser la répression, la justice civile n’étant pas restée insensible elle-même à la nécessité de défendre la société contre les réinterprétations fallacieuses du passé.

Sur le plan pénal, trois incriminations nouvelles vont être introduites, à des dates différentes, dans la loi sur la presse de 1881. Il s’agit de l’apologie des crimes de guerre ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi, de l’apologie des crimes contre l’humanité et de la contestation des crimes contre l’humanité.

L’apologie des crimes de guerre a été introduite dans le système pénal français par la loi du 5 janvier 1951 portant amnistie. Ce texte, très critiqué, notamment par le Parti communiste, parce qu’il tirait un trait sur la répression d’un nombre important de faits de collaboration, ajoute à l’alinéa 3 de l’article 24 de la loi de 1881, punissant l’apologie de divers crimes (disposition elle-même introduite en 1893, en pleine affaire de Panama, après un débat très vif au Parlement), l’apologie des crimes de guerre ou des crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi. Tout porte à croire qu’une telle disposition relève de la volonté de tempérer l’effet négatif du dispositif principal, à savoir l’amnistie des faits de collaboration. Ont ainsi été condamnés : Jean-Marie Le Pen, éditeur d’un disque de chants nazis, pour avoir présenté, sur la pochette du disque, l’accession au pouvoir d’Hitler et du parti national-socialiste comme un triomphe et comme le résultat de consultations électorales régulières, sans souligner l’atmosphère de terreur dans laquelle s’était déroulée la campagne électorale de 1933  [33]  ; L’opinion indépendante du Sud-Ouest, pour avoir dressé un portrait élogieux du maréchal Pétain contenant, entre autres, une appréciation positive sur le choix « d’abandonner au monstre un minimum de proie qui fut une proie non française  [34]  » ; le quotidien Le Monde, solidairement avec l’Association pour défendre la mémoire du maréchal Pétain, pour une publicité n’engageant pas le journal, qui constitue ici aussi un panégyrique du maréchal Pétain  [35] .

Ce dernier arrêt souligne les difficultés que pose l’incrimination d’apologie des crimes de guerre. D’une part, en effet, la loi de 1881 ne distingue pas les articles publiés sous la plume de journalistes d’un quotidien ou d’une revue et les articles publicitaires ou ceux qui sont publiés dans les pages « Débats », dont l’organe de presse est responsable du choix de les avoir publiés, mais évidemment pas du contenu. D’autre part, la Cour de cassation lie la qualification d’apologie des crimes de guerre à la condamnation du maréchal Pétain pour intelligence avec l’ennemi en faisant valoir que « en présentant comme digne d’éloges une personne condamnée pour intelligence avec l’ennemi, l’écrit a magnifié son crime et, ainsi, fait l’apologie dudit crime », ce qui sous-entend que les auteurs d’écrits à caractère historique sont tenus de respecter les qualifications utilisées par la justice. Plus globalement, comme l’indique le pourvoi du journal Le Monde, on peut se demander si une telle décision répond « à un besoin social impérieux dans une société démocratique, eu égard à l’ancienneté des faits, à l’intérêt qui s’attache au débat historique, à la circonstance qu’une partie de l’opinion partage le point de vue exprimé dans le message, dès lors que, par ailleurs, ceux qui le souhaitaient, disposaient de moyens suffisants, à raison de la liberté d’expression et notamment dans le cadre du droit de réponse, pour combattre l’opinion exprimée dans le message ».

La deuxième incrimination ajoutée à l’alinéa 3 de l’article 24 de la loi sur la presse est l’apologie des crimes contre l’humanité, introduite par un amendement gouvernemental lors de la discussion de la loi du 31 décembre 1987 sur le trafic de stupéfiants. À notre connaissance, ce texte n’a servi de base à aucune poursuite.

La troisième incrimination a été créée par la loi du 13 juillet 1990, dite loi Gayssot, qui a introduit un article 24 bis à la loi du 29 juillet 1881 punissant « ceux qui auront contesté [...] l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité » commis pendant la Seconde Guerre mondiale. La lecture des débats parlementaires, tant à l’Assemblée nationale qu’au Sénat, montre une opposition nette entre deux points de vue. Pour les auteurs de la proposition de loi et la majorité parlementaire, l’adoption d’une telle disposition est nécessaire parce que le dispositif juridique existant ne permet pas une répression efficace. Pour l’opposition, au contraire, « la création d’un délit de contestation de l’existence de crimes contre l’humanité conduirait à instituer une vérité historique officielle et instaurerait ainsi un délit d’opinion, [...] la falsification historique opérée par les auteurs d’écrits révisionnistes doit être démontrée et non condamnée pénalement sauf, comme le permet le droit actuel, lorsqu’elle s’accompagne de provocations à la discrimination, à la haine ou à la violence raciale, ou de diffamation ou d’injure à caractère raciste, et [...] enfin il appartient aux autorités disciplinaires de prendre les mesures éventuellement nécessaires à l’encontre d’enseignants qui diffuseraient les thèses révisionnistes auprès de leurs élèves  [36]  ».

Le refus de créer un délit d’opinion, quel que puisse être par ailleurs le caractère ignominieux de cette opinion, sera soutenu, hors Parlement, par Jean Kahn, président du Consistoire israélite des juifs de France, Yves Jouffa, président de la Ligue des droits de l’homme, Madeleine Rebérioux  [37] , qui lui succède à cette fonction, et même François Mitterrand qui aurait manifesté ses « réserves » sur cette disposition contestée. Ce texte pose effectivement un réel problème. Doit-on interdire l’expression de mensonges historiques, au risque de faire croire à l’existence de vérités officielles, ou doit-on au contraire les autoriser au nom de la liberté d’opinion, au risque de favoriser leur banalisation ? Aucune de ces deux approches n’est satisfaisante. On peut toutefois noter que la répression judiciaire n’empêche pas « les assassins de la mémoire » de continuer à nier l’évidence  [38] et sans doute les conforte-t-elle dans leur sentiment de persécution. C’est peut-être ce que veut dire Pierre Vidal-Naquet quand il juge « absurde » l’idée d’un procès de négationniste. Contre les falsificateurs, on préférera de toute façon inviter à lire Primo Levi  [39] , Raul Hilberg  [40] , Eugen Kogon, Hermann Langbein et Adalbert Ruckerl  [41] , Pierre Vidal-Naquet  [42] , à regarder Shoah de Claude Lanzmann, à consulter The nizkor project sur le web, plutôt que de se référer à un arrêt, fût-il de la Cour de cassation.

La répression d’écrits condamnables, non parce qu’ils mettent en cause tel ou tel individu en particulier, mais parce qu’ils causent un trouble à une communauté, voire à la société tout entière, a également fait l’objet de procédures civiles. En 1953 déjà, un archiviste, auteur d’un livre intitulé Les Grandes Heures de Nantes et de Saint-Nazaire 1939-1945, avait été condamné à réparation, sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil, auprès d’associations d’anciens combattants qui lui reprochaient de n’avoir traité que de manière négative de certains membres de la Résistance en négligeant d’informer ses lecteurs de l’activité patriotique des autres  [43] .

En 1981, Robert Faurisson sera également déclaré civilement responsable de quatre articles publiés dans la presse (dont trois au titre du droit de réponse) dans lesquels il développait sa soi-disant thèse sur « les prétendues chambres à gaz hitlériennes et le prétendu génocide des Juifs formant un seul et même mensonge historique  [44]  ».

Plus récemment, c’est également sur le fondement de l’article 1382 qu’a été condamné le célèbre orientaliste Bernard Lewis, professeur à l’université de Princeton, pour avoir notamment répondu à un journaliste de Libération qui lui demandait : « Pourquoi les Turcs refusent-ils toujours de reconnaître le génocide arménien ? » par l’observation : « Vous voulez dire la version arménienne de cette histoire » et pour avoir explicité ses propos dans Le Monde en affirmant qu’« il n’existe aucune preuve sérieuse d’une décision et d’un plan du gouvernement ottoman visant à exterminer la nation arménienne  [45]  ». Pour le tribunal de Paris, la responsabilité de Bernard Lewis est engagée parce que, « en occultant les éléments contraires à sa thèse » (notamment les éléments retenus par les organismes internationaux pour qualifier les massacres de 1915 de génocide), « il a ainsi manqué à ses devoirs d’objectivité et de prudence, en s’exprimant sans nuance, sur un sujet aussi sensible  [46]  ».

Ce jugement est particulièrement intéressant parce que jusqu’alors aucun jugement ou arrêt n’avait reconnu la responsabilité d’un historien professionnel pour son interprétation globale d’un événement historique, la répression étant limitée aux négationnistes et aux nostalgiques de Vichy. Il n’a d’ailleurs pas manqué de susciter la réprobation de certains historiens, notamment de Madeleine Rebérioux qui s’est inquiétée du risque de voir des débats savants tranchés dans les prétoires  [47] . Mais ce jugement présente un autre intérêt. Initialement, les associations arméniennes demanderesses avaient manifesté leur volonté d’agir dans le cadre de l’article condamnant la contestation de crimes contre l’humanité de la loi du 13 juillet 1990. Or cette action était impossible car l’article 24 bis est limité aux crimes commis pendant la Seconde Guerre mondiale par des organisations ou des personnes agissant pour des pays européens de l’Axe.

La contestation d’autres génocides, et notamment celle du génocide arménien, ne pouvant être réprimée pénalement, plusieurs propositions de loi ont alors été déposées pour y remédier en élargissant l’incrimination aux autres crimes contre l’humanité tels qu’ils sont prévus par le nouveau Code pénal  [48] . Le nouveau Code pénal a en effet créé quatre nouvelles infractions qualifiées de crimes contre l’humanité au sens général : les crimes contre l’humanité au sens du Tribunal de Nuremberg, le géno-cide  [49] , les crimes de guerre aggravés, la participation à un groupement ou à une entente en vue de préparer ces crimes.

De telles propositions, si elles étaient adoptées, ne manqueraient pas de susciter de lourdes controverses. D’un côté, en effet, elles contribuent à dénier la spécificité de la Shoah, mais de l’autre, elles instituent de fait des limites à la liberté d’expression sur des événements récents — de la Bosnie au Rwanda —, voire sur des événements plus anciens comme les guerres de Vendée pour lesquelles la qualification de génocide a été proposée.

Doit-on aller encore plus loin en proposant d’élargir la répression à la négation de la Résistance, comme l’avait proposé un parlementaire lors des débats de la loi Gayssot ? Personne ne nie l’existence de la Résistance, mais des débats ont lieu sur son importance, son évolution ou sa diversité idéologique. Il est désormais admis, par exemple, que les premiers groupes de résistance furent majoritairement maréchalistes  [50] .

Une telle proposition ne vise certainement pas les historiens de la Seconde Guerre mondiale. Ne peut-on craindre pourtant que la tentation normative qui la sous-tend n’aboutisse un jour à les atteindre ?

Conclusion

De la défense de la lignée à celle de contemporains mêlés aux événements dramatiques du xxe siècle, puis à celle des communautés martyres des totalitarismes modernes, l’histoire est devenue objet de droit. Cette évolution s’est accomplie par une interprétation élargie de la notion de faute et par la création d’une série d’incriminations nouvelles, destinées à réprimer les atteintes au devoir de mémoire, après les horreurs de la Seconde Guerre mondiale. Si les historiens « de métier » ont longtemps été exonérés de responsabilité, sauf cas de malveillance ou absence manifeste de rigueur méthodologique, à l’inverse les non-professionnels n’ont pas échappé à la rigueur des textes. Avec le jugement Bernard Lewis, cette distinction est aujourd’hui remise en cause, l’impératif social, dont le juge est le gardien, l’emportant sur la liberté d’expression de l’historien. La mémoire devrait y gagner, mais l’histoire ?

L’auteur

Chargé de recherche au CNRS (UPRES-A 6028 Droit et changement social), spécialisé en histoire du droit du travail et de la protection sociale.
Il a notamment publié :

— Syndicats, nous voilà ! Vichy et le corporatisme, Paris, éditions de l’Atelier, 1995 ;

et prépare la publication d’un ouvrage collectif :

— Deux siècles de droit du travail. L’histoire par les textes, Paris, éditions de l’Atelier, 1998.

* Maison des Sciences de l’Homme Ange Guépin, 21, bd Gaston Doumergue, BP 76235, F-44262 Nantes cedex 2.

1. François Petit, « La mémoire et le droit privé », Droit prospectif, 1997-1, p. 17-44 ; Nathalie Mallet-Poujol, « Diffamation et histoire contemporaine », Légipresse, n° 134, septembre 1996, p. 97-104 ; Corinne Garaude, Vers l’élaboration d’un droit de l’histoire ?, thèse en préparation à l’université de Grenoble II.

2. Nous préférons ce terme, qui désigne spécifiquement ceux qui nient l’existence du génocide juif par les nazis, à celui de révisionniste, utilisé pour désigner aussi bien les boulangistes qui réclamaient la révision de la Constitution de 1875 que les partisans de la révision du procès Dreyfus ou les membres des partis communistes en désaccord avec l’orthodoxie stalinienne.

3. Diplôme d’études approfondies.

4. Cité par Georges Levasseur, « Réflexions sur l’exceptio veritatis », dans Mélanges offerts à Albert Chavanne, Paris, Litec, 1990, p. 111-133.

5. Nous ne traiterons de la jurisprudence qu’en rapport avec cette problématique. Pour une approche plus générale de l’office du juge, se reporter à l’article de Bernard Edelman, dans ce numéro.

6. Cass. civ., 27 fév. 1951, Dalloz, 1951, 329, note Desbois ; et l’excellent commentaire de Jean Carbonnier, « Le silence et la gloire », Dalloz, 1951, 119.

7. Pour une première approche générale de cette question, voir Pascal Ory (dir.), La censure en France à l’ère démocratique, Bruxelles, Complexe, 1997 ; et Maxime Dury, La censure : la prédication silencieuse. Essai sur la signification de la censure en France, Paris, Publisud, 1994.

8. Sur l’importance de cette notion dans la société féodale, voir Georges Duby, « Le lignage (Xe-XIIIe siècle) », dans Pierre Nora (dir.), Les lieux de mémoire, tome 2 : La nation, vol. 1, Paris, Gallimard, 1986, p. 31-56.

9. Tr. civ. de la Seine, 7 janvier 1848, La Gazette des tribunaux, 8 et 15 janvier 1848.

10. Paris, 26 avril 1865, Sirey, 1865. 2. 289.

11. Paris, 17 avril 1858, Journal du Palais, t. 71, 1860, p. 615.

12. Cour d’assises de la Seine, 18 août 1819, Le Moniteur, 19 août 1819.

13. Cour royale de Paris, 14 août 1839, Le Droit, 15 août 1839, p. 816.

14. Cass. crim., 24 mai 1860, Sirey, 1860. 1. 657.

15. Jean Paillart, Les franchises de l’historien, Paris, A. Durand et Pedone-Lauriol, 1866, p. 119-120 et p. 16.

16. Ibid., p. 71 : « On nous affirme que les historiens graves et sérieux n’ont rien à craindre, que le talent gardera toujours ses privilèges. Franchement, la justice n’y peut guère : le plus sage est de ne pas y toucher. Qui reconnaîtra l’écrivain grave et sérieux ? Qui proclamera le vrai talent ? Le principe pénal une fois admis, pourquoi cette immunité et où peut-elle nous conduire ? Aurons-nous des historiographes avec brevet officiel du gouvernement ? Aurons-nous des experts en histoire reconnus et assermentés auprès des tribunaux ? Aurons-nous, après des examens et une thèse, des docteurs en histoire ? »

17. Ibid., p. 16.

18. Sénat, débats parlementaires, séance du 18 juin 1881, Journal officiel, documents parlementaires, annexe n° 334, p. 463.

19. Voir notamment la condamnation de l’auteur de l’Histoire de la Commune, Lissagaray, pour avoir écrit qu’un chirurgien de l’hôpital Beaujon, à Paris, avait fait appeler les soldats versaillais pour enlever un fédéré blessé, qu’ils fusillèrent par la suite, information démentie par une commission d’enquête dont les résultats avaient été publiés, notamment dans le journal La Bataille, dont Lissagaray était le rédacteur en chef (Paris, 10 mars 1897, Dalloz, 1897. 2. 135). Voir également la relaxe de l’auteur d’une biographie de Georges Sand (Paris, 15 mars 1932, Dalloz, 1932. 2. 119).

20. Exposé des motifs de l’ordonnance du 6 mai 1944 (Journal officiel, n° 42, 20 mai 1944, rectif., p. 418).

21. C. A. Paris, 3 novembre 1965, Gazette du Palais, 1966. 1. 220.

22. TGI Versailles, 17 janvier 1985, reproduit dans Vingtième siècle. Revue d’histoire, n° 8, octobre-décembre 1985, p. 118-121.

23. TGI Paris, 26 juin 1985, Gazette du Palais, 1985. 2. 586.

24. Cass. civ., 5 décembre 1990, Lexilaser, pourvoi n° 89-13. 878, arrêt n° 1333.

25. Cass. crim., 16 mai 1995, Lexilaser, pourvoi n° 93-83. 690, arrêt n° 2391.

26. Cass. crim., 24 novembre 1960, Bulletin criminel, n° 551, obs. Hugueney ; Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1961, n° 6, II, p. 351.

27. Cass. crim., 3 mai 1966, Bulletin criminel, n° 131.

28. Tr. corr. Paris, 24 avril 1969, Jurisclasseur périodique, 1970, II, 16217, note PMB ; Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1970, n° 2, II b, obs. Levasseur.

29. Cass. crim., 19 novembre 1985, Bulletin criminel, n° 363 ; Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1986, n° 3, II, p. 612, obs. Levasseur.

30. Doc. A. N. n° 642, 1re S0, 1978-1979.

31. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1968, n° 4, III, p. 344 ; 1970, n° 2, II b, p. 395.

32. Nicholas Hewitt, « L’affaire "Nuremberg ou la terre promise" et la censure politique sous la IVe République », dans Pascal Ory (dir.), op. cit., p. 293-304. Cet article est centré sur les poursuites et la condamnation de Bardèche. Voir aussi G. Desbuissons, « Maurice Bardèche : un précurseur du "révisionnisme" », Relations internationales, n° 65, printemps 1991, p. 23-37.

33. Cass. crim, 14 janvier 1971, Gazette du Palais, 1971. 1. 180 ; Dalloz-Sirey, 1971. 1. 101.

34. Cass. crim., 8 novembre 1988, Lexilaser, pourvoi n° 87-91.445.

35. Cass. crim., 16 novembre 1993, Lexilaser, pourvoi n° 90-83. 128.

36. Débats parlementaires du Sénat, séance du 11 juin 1990, Journal officiel, 12 juin 1990, p. 1461.

37. Madeleine Rebérioux, « Le génocide, le juge et l’historien », L’histoire, n° 138, novembre 1990, p. 92-94.

38. Depuis le vote de la loi Gayssot, la Cour de cassation est intervenue à trois reprises pour sanctionner les auteurs de tracts ou d’articles de revues négationnistes : Cass. crim., 23 février 1993, Lexilaser, pourvoi n° 92-83. 478 ; Cass. crim., 26 mai 1994, Lexilaser, pourvoi n° 92-95. 639. ; Cass. crim., 9 novembre 1995, Lexilaser, pourvoi n° 92-83, arrêt n° 4673.

39. Primo Levi, Si c’est un homme, Paris, Julliard, 1987.

40. Raul Hilberg, La destruction des Juifs d’Europe, Paris, Fayard, 1988.

41. Eugen Kogon, Hermann Langbein et Adalbert Ruckerl, Les chambres à gaz, secret d’État, Paris, éditions de Minuit, 1984.

42. Pierre Vidal-Naquet, Les assassins de la mémoire, Paris, La Découverte, 1987.

43. Tr. civ. de Nantes, 23 octobre 1953, Dalloz, 1953, p. 656.

44. TGI Paris, 8 juillet 1981, Dalloz-Sirey, 1982, p. 61 et suiv.

45. La plupart des historiens ayant travaillé sur cette question utilisent le terme de génocide dans le titre de leurs ouvrages : Johannes Lepsius, Archives du génocide des Arméniens, Paris, Fayard, 1986 ; Richard G. Hovanissian, The Armenian Genocide, Basingstocke, MacMillan, 1992 ; Hamo B. Vassilian (ed.), The Armenian Genocide : A Comprehensive Bibliography and Library Resource Guide, Glendale, Armenian reference book, 1992 ; Yves Ternon, Les Arméniens, histoire d’un génocide, Paris, Seuil, 1996 ; Vakahn Dadrian, Autopsie du génocide arménien, Bruxelles, Complexe, 1995.

46. TGI Paris, 21 juin 1995, Les petites affiches, 29 septembre 1995, n° 117, 17.

47. Madeleine Rebérioux, « Les Arméniens, le juge et l’historien », L’histoire, n° 192, octobre 1995, p. 98.

48. Olivier Roumellan, « Un délit d’opinion au service des droits de l’Homme ? », Les petites affiches, n° 21, 16 février 1996, p. 10-12.

49. Article 211-1 du nouveau Code pénal : « Constitue un génocide le fait, en exécution d’un plan concerté tendant à la destruction totale ou partielle d’un groupe national, ethnique, racial ou religieux, ou d’un groupe déterminé à partir de tout autre critère arbitraire, de commettre ou de faire commettre, à l’encontre des membres de ce groupe, l’un des actes suivants : atteinte volontaire à la vie ; atteinte grave à l’intégrité physique ou psychique ; soumission à des conditions d’existence de nature à entraîner la destruction totale ou partielle du groupe ; mesures visant à entraver les naissances ; transfert forcé d’enfants ».

50. Laurent Douzou et Denis Peschanski, « Les premiers résistants face à l’hypothèque Vichy (1940-1942) », dans La Résistance et les Français : villes, centres et logiques de décision, Actes du colloque international, Institut d’histoire du temps présent, Cachan, 16-18 novembre 1995.