Afin d'aborder le thème que les organisateurs de ce beau colloque ont bien voulu me confier, quelques définitions s'imposent. Elles résultent de plusieurs développements théoriques qui ne peuvent être reproduits dans le cadre limité de cet exposé et elles doivent donc être prises ici pour des stipulations. a) Interpréter, c'est attribuer une signification. Le terme « attribuer » laisse ouverte la question de savoir si cette attribution est une décision ou une description, un acte de connaissance ou de volonté. b) La théorie de l'interprétation en droit est une théorie descriptive. Elle a pour objet l'acte par lequel une signification est attribuée. Mais il sera question ici non des actes accomplis par tous ceux qui affirment interpréter quelque chose, ni par tous ceux qui interprètent effectivement, mais seulement des actes émanant d'autorités dont l'interprétation ne peut pas être contestée juridiquement, c'est-à-dire de celles qui produisent ce que la théorie contemporaine appelle des interprétations authentiques. Dans le vocabulaire classique, l'interprétation authentique était celle qui émanait de l'auteur du texte, par exemple le législateur, tandis qu'aujourd'hui, à la suite de Hans Kelsen, on appelle plutôt « authentique » l'interprétation à laquelle l'ordre juridique fait produire des effets. c) Il résulte de cette définition que l'interprétation en droit est différente de toutes les autres. Un musicien ou un acteur sont appelés interprètes dans deux sens différents : ils sont interprètes parce que les gestes qu'ils accomplissent ou les paroles qu'ils prononcent les mettent en représentation ; ils exécutent quelque chose ; ont dit en anglais qu'ils font une « performance ». Ils peuvent être aussi être dits interprètes dans le sens de donner une signification. Les deux sens du mot « interprétation » sont tout à fait indépendants l'un de l'autre. Un mauvais acteur ou un mauvais musicien interprètent une oeuvre, même s'ils sont incapables par leur jeu, d'indiquer une signification quelconque. Ils peuvent d'ailleurs donner une interprétation de cette oeuvre sans la jouer, par exemple en en parlant. Si, l'interprétation de l'artiste comme celle du juge peut consister à donner une signification, elle ne peut jamais être authentique, car elle n'a rien de définitif et quel que soit le talent avec lequel elle est présentée, il ne sera jamais interdit, ou simplement impossible, de comprendre l'oeuvre d'une autre manière. Dans l'ordre juridique, au contraire, une interprétation authentique ne peut être contestée ; elle peut seulement être renversée par une autre interprétation authentique, mais tant qu'elle ne l'a pas été, la signification qu'elle a déterminée s'incorpore au texte. d) L'interprétation juridique, que Kelsen, appelle, de façon plutôt maladroite, « scientifique » n'appartient pas au même genre que l'interprétation « en droit ». L'acte par lequel le professeur de droit ou l'avocat affirme qu'un texte possède telle ou telle signification, ne présente pas un caractère authentique. Elle ne produit aucun effet tant qu'elle n'est pas reprise par une autorité investie de pouvoirs et elle peut toujours être contestée ou coexister avec une interprétation différente. Elle se rapproche donc non de l'interprétation donnée par une cour suprême, mais de l'interprétation dans les arts, lorsque celle-ci est le fait non de celui qui exécute un morceau ou dit un texte, mais de celui qui affirme que l'oeuvre présente telle signification. L'interprétation du professeur de droit appartient ainsi au même genre que l'interprétation de l'historien, du critique littéraire ou du philosophe. e) Si l'interprète peut déterminer la signification d'un texte et si la norme n'est pas autre choses qu'une signification, il faut considérer que c'est l'interprète qui est lui-même l'auteur de la norme qu'il est chargé d'appliquer. f) L'interprétation « en droit », ainsi entendue, n'est pas seulement le fait des juges, puisque d'autres autorités peuvent aussi donner des interprétations qui ne peuvent être juridiquement contestées et qui produisent des effets, par exemple le Président de la République ou les assemblées parlementaires et d'autre part elle n'est pas non plus le fait de tous les juges, mais seulement de certains juges que l'on dit précisément pour cette raison « souverains ». Les autres juges ne sont d'ailleurs pas des interprètes comme les artistes ou les professeurs de droit, parce que leurs interprétations produisent des effets en droit, bien qu'elles soient contestables19(*). Puisque c'est de l'office du juge qu'il est question, je ne traiterai que de la liberté de cet interprète qu'est le juge, mais pas de n'importe quel juge. Il s'agira ici seulement de celui qui est mesure de produire des interprétations sans appel, bref de la liberté des cours suprêmes. Cette liberté il faut en prendre la mesure avant d'examiner l'usage que l'interprète peut en faire