Le conflit des barèmes Macron est la lutte du Droit, ses valeurs fondamentales, contre une croyance portée par une doctrine économique influente (1) qui insuffle chaos et confusions jusque dans les décisions de la plus haute Cour de l’ordre judiciaire (2). Cette croyance est bien connue. Le droit du travail en général, le droit du licenciement en particulier, serait source de complexités et surtout d’imprévisibilité pour les entreprises, « les très petites et moyennes (3) », incapables de prédire le risque encouru quand elles décident de licencier. Le risque est patent pour un employeur de se voir condamné au versement de dommages et intérêts au titre d’un licenciement intervenu en violation de la loi, par un juge prud’homal dont les décisions sont difficiles à prévoir, l’indemnité qu’il va allouer délicate à anticiper. Cette dernière pouvant d’ailleurs être excessive, injuste, et varier d’un conseil de prud’hommes à un autre. Ces zones d’ombres juridiques apparaissent comme autant de freins à l’embauche. Elles inquiètent les entreprises et les dissuadent d’embaucher. Suivant ce diagnostic, une politique d’incitation à l’embauche doit donc, logiquement, limiter autant que possible l’imprévision attachée aux conséquences d’un licenciement. Moins effrayées par le licenciement, les entreprises n’auraient donc plus peur d’embaucher. L’origine des barèmes (4) et leur finalité ont été oubliées par la Cour de cassation en reconnaissant leur compatibilité avec l’exigence d’une « indemnisation adéquate » du licenciement injustifié posée par la convention OIT no 158 et la Charte sociale européenne (5). Cette « indemnisation adéquate », rappelons le, consiste en une indemnité d’un montant suffisant pour assurer la « réparation raisonnable » des préjudices subis par le salarié, mais aussi pour dissuader un employeur de licencier un salarié sans juste motif. Ce n’est donc pas le moindre des paradoxes de voir que les barèmes élaborés par le législateur afin de limiter la crainte du licenciement sans cause réelle et sérieuse soient vus par la Cour de cassation comme un dispositif qui, à l’inverse de ce dessein, effraie suffisamment les employeurs à l’idée de violer la loi. Les avis et arrêts de la Cour de cassation donnent alors l’impression de s’être prononcés sur un dispositif très différent de celui mis en oeuvre depuis les « ordonnances Macron ». Une image beaucoup plus fidèle est donnée par le Comité européen des droits sociaux (CEDS). À ses yeux, le droit du travail français est allé plus loin encore que ses homologues finlandais et italien (6). L’instauration des barèmes apparaît, en effet, comme une « incitation pour l’employeur à licencier abusivement des salariés » et « peut encourager le licenciement illégal (7) ». Le Comité constate ainsi ce qui devrait apparaître comme une évidence : le droit français tend à effacer les craintes attachées à l’idée de violer la loi, au point de réduire au niveau du dérisoire les indemnités allouées au salarié injustement licencié. Dans cette optique, l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est même pas la seule à être concernée. Conformément aux voeux de certains économistes (8), d’autres aspects du contentieux relatif au licenciement sont déjà atteints par cette limitation, parfois drastique, des indemnités dues en raison d’une violation de la loi, le défaut de priorité de réembauche ou encore la méconnaissance du droit de la représentation du personnel (9). Dans ce cadre, les positions jurisprudentielles de la Cour de cassation, leurs confusions, leurs paradoxes, sont autant de mauvais coups assénés au bon sens, à la rigueur juridique, aux droits fondamentaux. Le conflit des barèmes en est renforcé. Les plus vifs soutiens des barèmes, au sein de la doctrine juridique, sont isolés (10). La résistance de certaines juridictions du fond ne s’est d’ailleurs pas faite attendre (11), même si elle encourt déjà les cassations les plus sèches (12). Toutefois, si l’invocation des normes européennes et internationales est apparue insuffisante pour écarter l’application des barèmes, les ressources que ces normes peuvent fournir aux plaideurs ne sont pas encore épuisées. Sur leur fondement, le combat se poursuit contre ce droit du licenciement qui, pétri d’incitations à violer la loi, se situe à contresens de la dissuasion (I) au prix du droit des salariés d’obtenir réparation des préjudices subis (II).